【导言】

        实践中，不乏基于各种各样的原因，导致股权转让时仍有大量未分配利润的情形，对于该情形股权转让人应格外注意，稍有不慎即可能导致权益受损，无法取得该本应取得的未分配利润。下文所引述的案例即为股权转让人通过明确约定的方式尽最大限度维护了自身权益，值得学习。但为了保障交易双方权益，避免争议，且避免部分情形下无故增加的所得税负担，建议股权转让前尽量先进行利润分配，再进行转让。

 

【案情简介】

        成都吉胜科技有限责任公司（以下简称吉胜公司）为一人有限公司，上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）系吉胜公司原股东。2012年4月25日，杭州顺网科技股份有限公司（以下简称顺网公司）为受让盛大公司持有的吉胜公司100%的股权，委托国富浩华会计师事务所对吉胜公司2011年度、2012年1至3月财务报表进行了审计，并出具了《成都吉胜科技有限责任公司2011年度、2012年1-3月财务报表审计报告》（以下简称《审计报告》），该报告载明：截止2012年3月底吉胜公司未分配利润金额为15516947.50元。之后，盛大公司与顺网公司签订《上海盛大网络发展有限公司与杭州顺网科技股份有限公司之股权转让合同》（以下简称《股权转让合同》），该合同约定主要内容如下：1.盛大公司将其持有的吉胜公司100%股权转让给顺网公司（但不包括吉胜公司截至2012年3月31日前公司审计后的股东权益中可分配利润中的1000万元），顺网公司已经聘请具有证券期货资格的会计师事务所对目标公司（即吉胜公司）进行了审计，国富浩华会计师事务所出具了无保留意见的审计报告；2.股权转让价款合计为8000万元。第5.04条约定顺网公司保证吉胜公司在合同生效后三个月内直接由吉胜公司向盛大公司分配1000万元未分配利润，顺网公司违反约定未向盛大公司支付约定的2012年3月31日前的1000万元未分配利润的，每逾期一日，按总转让价款的日万分之五向盛大公司支付违约金；3.第9.02.2条约定顺网公司保证在交易完成后，通过股东借款、增资或其他合法方式，向目标公司注入足够资金，以保证目标公司拥有充足现金进行利润分配。

        合同签订后，盛大公司与顺网公司按合同约定完成股权转让的工商变更登记，并于2012年6月29日签订《交接书》完成相关资产证照资料等交接手续。2012年6月29日，盛大公司与顺网公司签订《交接备忘录》，约定盛大公司应协助吉胜公司完成吉胜公司与盛大公司及各关联公司之间的应收账款，其他应收账款的确认，及超期欠款的确认和收付。顺网公司按约向盛大公司支付了股权转让款合计8000万元。后因吉胜公司未向盛大公司支付1000万元未分配利润，盛大公司通过催款函及律师函要求顺网公司履行上述支付义务，顺网公司收到函件后，向盛大公司发出《协商函》，认为盛大公司未履行《交接备忘录》约定的协助吉胜公司与盛大公司的关联公司进行超期账款的确认与支付，导致吉胜公司账面资金困难，无法按约支付未分配利润，并提议通过签订多方协议方式将吉胜公司对盛大公司关联公司的应收账款转让给盛大公司用以充抵部分未分配利润。

        盛大公司不服，遂向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，要求：一、吉胜公司立即向盛大公司支付1000万元未分配利润；二、顺网公司对吉胜公司的支付义务承担连带保证责任；三、顺网公司支付约定违约金。

 

【法院审判】

        一审四川省成都市中级人民法院法院认为：一、吉胜公司为一人公司，盛大公司作为吉胜公司原股东与新股东顺网公司就吉胜公司未分配利润支付达成的协议并未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。吉胜公司、顺网公司抗辩《审计报告》中所列“未分配利润”金额虚假，但在签订股权转让协议之前，顺网公司即委托具有证券期货资格的国富浩华会计师事务所对吉胜公司2011年度、2012年1至3月财务报表进行审计，并出具了《审计报告》。而《审计报告》审计得出的吉胜公司截至2012年3月存在未分配利润15516947.50元，现吉胜公司、顺网公司并无充分证据《审计报告》内容虚假，因此不予采信。众所周知，商业经营活动存在一定风险，顺网公司在受让吉胜公司股权前，其必然对吉胜公司的财务经营情况包括应收应付账款等有其基于商业利益方面的综合考量，而对外应收账款是否能实际收回，主要由债务人的偿债能力所决定，具有不确定性，故在双方对此无特别约定的情况下，吉胜公司以应收账款无法全部收回为由，拒绝履行其支付义务的理由不能成立，不予支持。另顺网公司在转让协议中保证在交易完成后，通过股东借款、增资或其他合法方式，向吉胜公司注入足够资金，以保证吉胜公司拥有充足现金进行利润分配。故吉胜公司、顺网公司辩称吉胜公司现并无充足现金进行利润分配的理由亦不能成立，不予支持。综上，盛大公司所提要求吉胜公司支付1000万元未分配利润的请求，符合合同约定，予以支持。

        二、保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。从股权转让协议第5.04条约定内容来看，顺网公司并未有承诺在吉胜公司不履行债务时，由该公司承担付款义务的意思表示，故上述条款约定内容不构成担保法规定的保证担保，盛大公司要求顺网公司承担连带保证责任的请求于法无据，不予支持。

        三、违约金的性质以补偿守约方因违约方的违约行为所导致的利益损失为其主要功能。本案中，吉胜公司虽未按约定期限向盛大公司分配1000万元利润，但盛大公司所受损失实为该1000万元的资金占用利息损失。在《股权转让合同》中，签约双方针对1000万元应付款的违约金是以合同总转让价款8000万元为基数以日万分之五标准计算，该约定违约金标准明显过高，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应按照1000万元为基数，按日万分之五标准，从2012年8月1日起计至付清之日止。

        双方均不服，上诉至四川省高级人民法院，上诉人盛大公司认为顺网公司应承担保证责任，上诉人吉胜公司认为吉胜公司不是合同的签订方，因此不对吉胜公司有约束力，且根据吉胜公司《章程》规定，吉胜公司要向股东分配利润，首先要由执行董事提出利润分配方案，再报股东审批，但盛大公司并未履行前述法定程序。另外，《审计报告》中很多应收账款虚假，无法全部收回，且《交接备忘录》明确约定盛大公司应协助吉胜公司完成与关联公司之间超期欠款的确认和收付,但盛大公司至今拒绝承认并拒绝履行其相关协助义务。吉胜公司根本不具备分配利润的条件。如果支持盛大公司的诉请，相当于协助其抽逃出资。

        二审四川省高级人民法院认为：一、吉胜公司为一人公司。根据《中华人民共和国公司法》第三十八条及吉胜公司章程第二十六条、第二十九条的规定，执行董事拟定分配方案仅是职责规定，股东有权对公司利润分配作出决定，盛大公司作为吉胜公司原股东与新股东顺网公司就吉胜公司未分配利润支付达成的协议，并未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对吉胜公司应当具有约束力。但由于审理查明有700万元的应收账款系虚假，因此应从双方《股权转让合同》的约定中，应将1000万元未分配的利润中的700万元予以扣减，即吉胜公司应向盛大公司支付未分配利润300万元。对于其他真实的债权，吉胜公司无法收回的问题，属于正常的商业风险，该无法全部收回的正常商业风险不应由盛大公司承担。综上，吉省公司共应向盛大公司支付300万元未分配利润。二、《股权转让合同》约定有顺网公司有对吉胜公司不履行债务进行“保证”的意思表示，因此顺网公司应对吉胜公司向盛大公司支付该300万元的义务承担连带清偿责任。三、违约金的支付基数应相应调减为300万元。

 

【律师点评】

        目标公司如果存有未分配利润，股权转让方如想在股权转让后仍取得该部分收益，应在《股权转让合同》中与股权受让方进行明确合法有效的约定，否则一旦股权交割转让后，股权转让方因已丧失股东身份，则无权再向公司主张利润分配，造成权益受损。并且实践中，如果股权转让方与股权受让方存有争议，在无明确相反证据证明股权转让款中不包含未分配利润的，则一般认定股权转让款已包含股权转让前的未分配利润，未分配利润的收益权应归属于股权受让方。

        实践中，根据《公司法》第三十七条第（六）项、第四十六条第（五）项的规定，公司分配利润的，由董事会制定分配方案，由股东会负责审批。因此股东要求公司进行利润分配应以履行该法定程序为前提。本案中虽未履行该法定程序但法院依然支持了《股权转让合同》中关于利润分配问题的约定，主要是因为目标公司系一人公司，因此转让股权方有权直接作出决定，与受让股权方进行该类约定，如果目标公司非一人公司的，转让股权方应注意取得目标公司的利润分配决议，否则可能竹篮打水一场空，致使关于分配利润的约定因违反法定程序无法履行进而不能得到法院支持。

        虽然《公司法司法解释四》第十五条规定如果存在“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的”情形，股东可直接请求公司分配利润。但该例外规定主要适用于股东盈余分配请求权纠纷中股东向公司主张利润分配的情形，对股权转让人和股权受让人之间的股权转让法律关系较难适用，股权转让人不能存有侥幸心理而不履行法定程序即直接在《股权转让合同》中对公司利润分配直接约定。

 

【律师提示】

        股权转让中，对股权转让款定价无论是评估定价方式还是协商定价方式，双方均应关注目标公司未分配利润的因素，如未进行明确约定，则股权转让方无权再对股权转让前的未分配利润主张权益。如果股权转让方认为股权转让款并不包含股权转让前的未分配利润收益，一定要在《股权转让合同》中明确约定，并至少应注意以下事项：

        1、取得目标公司在股权转让前已就未分配利润作出分配的决议。目标公司为一人公司的除外。

        2、明确界定股权转让的交割基准日。

        3、明确股权转让对价中不包含未分配利润。

        4、明确未分配利润的计算起止时间，未分配利润的具体数额。

        5、界定未分配利润的支付主体、支付时间及最终支付的具体数额。

 

【法律小贴士】

《中华人民共和国公司法》（2018修订）

        第三十七条　【股东会职权】股东会行使下列职权：

     （一）决定公司的经营方针和投资计划；

     （二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

     （三）审议批准董事会的报告；

     （四）审议批准监事会或者监事的报告；

     （五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

     （六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

     （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

     （八）对发行公司债券作出决议；

     （九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

     （十）修改公司章程；

     （十一）公司章程规定的其他职权。

        对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

        第四十六条　【董事会职权】董事会对股东会负责，行使下列职权：

     （一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

     （二）执行股东会的决议；

     （三）决定公司的经营计划和投资方案；

     （四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

     （五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

     （六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

     （七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

     （八）决定公司内部管理机构的设置；

     （九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

     （十）制定公司的基本管理制度；

     （十一）公司章程规定的其他职权。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)

        第十四条　股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。

        第十五条　股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。

《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）

        第三条   关于股权转让所得确认和计算问题

        企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。