【导言】

        股权转让中，买卖双方经常会签订意向性协议、框架协议等文本，旨在锁定双方的排他性谈判地位、股权转让的基本条件等权利义务，并以双方能签订正式股权转让协议为根本目的。该类协议我们一般称为预约合同。很多当事人认为预约合同不是双方正式签订的股权转让协议，没有具体的价款及转让义务等事宜，因此没有法律效力，违反约定也不会有很严重的后果。本文即将通过一则最高人民法院的判例,（2018）最高法民终661号案，给漠视预约合同效力的读者提个醒。该案中，由于股权收购方任性违反预约合同的约定，被判决向守约股权出让方支付1.2亿元违约金的违约责任。由于该案较为复杂，案情分析中仅陈述并简析与本文主旨有关的内容，对该案感兴趣的读者可以自行搜索全文研读。

 

【案情简介】

        一、签订《框架协议》

        2017年4月6日，重庆薪环企业港投资有限公司（以下简称“薪环公司”）、重庆蓝光房地产开发有限公司（以下简称“蓝光公司”）、重庆中华置业有限公司（以下简称“中华置业公司”）签订《框架协议》，该协议就蓝光公司受让薪环公司实际持有的重庆中华置业有限公司100%股权一事达成协议，主要载明了以下内容：

        第三条、交易原则。1.股权计价以经双方确认的评估机构进行评估后的评估值为准。最终的股权对价以在尽职调查后由双方签署的正式的《股权转让协议》确认；2.双方同意本项目一期、二期已售房屋（包含已经网签以及已经订购的物业，具体以尽职调查后核算的数据为准）的全部应缴税费由薪环公司承担，该部分的税费薪环公司同意在本次交易的股权对价中进行扣除；3.三期工程。蓝光公司同意将项目三期的工程建设内容总体发包给薪环公司或其指定的第三方负责实施，具体内容双方另行协商。

        第四条、履约保证金。1.在本协议签订后5个工作日内，薪环公司与蓝光公司设立共管帐户。在共管账户设立后3个工作日内，蓝光公司向共管帐户支付履约保证金人民币2亿元；2、若双方不能在2017年6月7日前达成正式的股权收购协议的，且双方未达成书面一致延长排他谈判期的，则该本协议终止，该共管帐户自动解除共管。

        第五条、尽职调查。1.自共管帐户内履约保证金到账的即日起，蓝光公司对薪环公司开展尽职调查，时间为20个工作日。2.在尽职调查结束后，双方根据尽职调查的结果，按照本协议约定的交易模式和原则签署正式的股权转让协议。双方的交易按照双方签署的正式的股权转让协议执行。

        第八条、违约责任。若任一方违反诚实信用的原则，就最终交易价格的确定对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变，从而导致本次交易无法达成的，属于根本违约，违约方应当向守约方支付赔偿金人民币2亿元。若该违约金无法弥补守约方的损失的，违约方还应承担全部的赔偿责任。但双方就评估价值达不成一致意见的除外。

        二、签订《会议纪要》

        2017年4月7日，薪环公司和蓝光公司双方法定代表人、相关人员召开会议，就目标公司负债、资产总估值、回购物业、工程建设事宜、税费处理、合同处理、担保等事宜达成共识，并形成了《会议纪要》）。主要载明了以下内容：

        1.中华置业负债相关事宜

        中华置业的总负债构成情况如下：中华置业共向银行或金融机构负债31.6亿元，一、二期应付未付工程款4.02亿元，应付未付税金1.01亿元（一、二期欠税部分），应付未付利息3.96亿元、其他负债0.19亿元。总负债暂定40.78亿元。

经双方协商确定，中华置业的净负债按如下方式计算：总负债减去中华置业截止2017年2月28日止账面银行存款0.69亿元、应收账款4.28亿元（包括已签约未回款以及已认购未签约未回款部分）及尚未确定金额的总负债中的部分债务豁免（约为0.81亿元），双方确定暂定净负债暂定为35亿元。中华置业的总负债及净负债以尽职调查后审计的数额为准。债务承担。双方确定，蓝光公司承接35亿元的中华置业的净负债，由蓝光公司负责归还及处理。经蓝光尽职调查后，若最终确认的净负债高于35亿元的，则应当从股权对价款中扣除该超过部分。应付未付税金用账面银行存款清偿。若账面现金及银行存款不足以全部清偿的，则未清偿部分的应付税金计入中华置业的净负债。中华置业的未列入财务报表的负债或者或有负债由薪环公司承担。

        2.中华置业资产总估值

双方确定，对中华置业的资产总估值为58亿元，该估值为项目一期、二期存量资产及三期建设指标事宜两部分构成（其中，一、二期存量资产价值为34亿元，三期建设指标事宜价值为24亿元）。股权交易对价款=资产总估值-净负债（按暂定的35亿元计算）-扣除税费（扣除税费详见税费处理）。

        3.回购物业

        经双方协商，薪环公司对重新定价后的存量资产进行购买，具体选择购买的存量资产明细，所购买存量资产的总价值为11亿元（含相关税费）。股权对价款暂定为23亿元（如有调整，以调整为准），双方同意按如下方式支付股权对价款：双方达成股权收购协议后，由蓝光公司首先支付11亿元左右，在双方监督下，由薪环公司与中华置业公司签订购房协议，且该笔股权款专项用于支付购房款项。薪环公司按7亿元左右签订购房协议并相应调整股权对价款。剩余12亿元，蓝光公司在购房协议签订后5个工作日内支付5亿元，在支付上述5亿元后三个月内再支付5亿元，剩余2亿元在薪环公司完成相关担保后一个月内付清。

        5.税费处理

       双方同意本项目一期、二期已售物业（包括已经签约及已经认购的物业，具体以尽职调查后核算的数据为准）的全部应缴税费由薪环公司承担，该部分税费包括所得税、营业税及土地增值税等。扣除税费的计算方式：按照现已售房屋的实际销售价格作为收入，与中华置业公司前期已取得的实际建设成本按分摊原则进行模拟清雅后确定。双方同意，在股权收购协议签订后6个月内，双方共同完成已售房屋的税务模拟清算，通过双方共同确定的模拟清算税费后，薪环公司同意在本次股权交易对价中进行扣除同等的金额。

        6.合同处理

        双方确定，在签订正式的股权收购协议时，双方一并同时完成以下三个合同：一是薪环公司与中华置业公司签订的物业购买合同；二是薪环公司与蓝光公司签订的股权收购协议，同时根据物业购买合同情况相应调整股权对价款；三是中华置业公司和薪环公司（或薪环公司指定的第三方）签订的工程建设总承包合同。

         7.担保

        薪环公司以股权转让款对中华置业公司的应收账款4.28亿元及已售房屋的应承担税费进行担保，具体措施由双方在股权转让协议中明确约定。以上会议纪要用于指导两江春城项目后期的股权并购及相关事宜，有关各方需按上述原则精神处理相关事宜，保证各方的主要目标达到，避免出现其它问题。

        三、履行情况

       在签订上述《框架协议》及《会议纪要》后，薪环公司、蓝光公司、中行璧山支行签订了《监管协议》，蓝光公司随后将《框架协议》约定的履约保证金200000000元存入了前述《监管协议》约定的监控账户。2017年6月4日，薪环公司向蓝光公司发出《关于股权收购事宜的函》，载明了以下主要内容：截止目前，双方已就《框架协议》及《会议纪要》中的相关细节经过了多次的磋商洽谈，蓝光公司多次提出对《框架协议》及《会议纪要》中所达成的共识条款做出改变。薪环公司在坚持最终交易价格不变的基础上就蓝光公司所提出的要求做出了重大让步，并积极推进收购事宜的进行。

        现《框架协议》约定的期限已临近，蓝光公司仍未就签订正式股权收购协议做出具体安排，请蓝光公司在2017年6月7日前就是否继续推进收购工作进行明确回复。如明确终止收购，请予以书面回复并告知原因。若蓝光公司未在上述期限内回复，薪环公司将视为蓝光公司终止《框架协议》的履行，并认可《框架协议》约定的2亿元违约责任由蓝光公司承担。2017年6月7日，蓝光公司向薪环公司发出了《关于〈关于股权收购事宜的函〉回函》，载明了以下主要内容：《框架协议》签订后，蓝光公司按《框架协议》的约定共管了保证金2亿元；双方均组成相关工作小组，为正式股权转让协议的谈判、签署进行努力，并付出了大量辛勤的劳动。其中，蓝光公司在第一时间组织了尽职调查团队对中华置业公司展开了尽职调查工作，随后双方的谈判团队在重庆、成都展开了多轮磋商，双方均为达成正式股权转让协议付出了极大的心力；但截止到2017年6月7日，双方仍未就中华置业公司的股权收购事宜达成正式的协议。

       根据《框架协议》第四条第二款的约定，“若双方不能在2017年6月7日前达成正式的股权收购协议的，且双方未达成书面一致延长排他谈判期的，则该本协议终止，该共管帐户自动解除共管”，现蓝光公司提请薪环公司在收到本函后及时办理共管账户的解除手续。尽管在《框架协议》约定期内，双方未能达成正式的股权收购协议，但蓝光公司深刻感受到薪环公司团队严谨认真的工作态度，并予以高度认同。因此，蓝光公司愿意与薪环公司建立长期的合作关系，对于两江春城项目或者其他项目，蓝光公司仍诚挚希望双方能有新的合作机会。

        四、起诉

        2017年7月，薪环公司认为蓝光公司无正当理由，单方终止了与薪环公司关于签订正式股权转让协议的磋商，不再继续履行上述《框架协议》，构成根本违约。遂向四川省高级人民法院提起股权转让纠纷诉讼，请求判令蓝光公司支付因其单方终止交易而需承担的违约金人民币200000000元，并赔偿造成的其他损失50000000元。

        蓝光公司答辩认为应予驳回薪环公司的诉讼请求，理由如下：

        1.蓝光公司没有违反《框架协议》第八条第二款的约定，不应当承担支付违约金200000000元的违约责任。《框架协议》该款规定的适用情形为“对双方协商后确定的总对价原则进行重大变更，从而导致本次交易无法达成”。就本案而言，一方面，薪环公司未能举证证明蓝光公司就总对价原则另行提出了新的意见。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，薪环公司需对其主张承担相应的举证责任。另一方面，即使出现蓝光公司对总对价原则进行重大变更的情形，也不必然适用该第八条约定的违约金。适用该条约定违约金条款，需存在“对双方协商确定的总对价原则进行重大变更”的基本行为，还需存在由于前述违约行为导致本次交易无法达成的基本结果。薪环公司未能举证证明双方最终未完成案涉交易的原因仅仅是由于薪环公司所主张的违约行为所导致，故其要求蓝光公司支付违约金的主张不能成立。

         2.《框架协议》签订后，蓝光公司按约支付了履约保证金200000000元，委托律师事务所和会计师事务所开展尽职调查，并积极与薪环公司进行正式合同磋商，蓝光公司诚信履约，尽到了诚信磋商义务，没有违约行为。薪环公司要求蓝光公司赔偿损失没有事实依据和法律依据。即使蓝光公司违约，合同约定违约金过高，请求调减。

        3.《框架协议》是意向性协议，目的是促成双方最终完成股权交易，不具有强制缔约性。《框架协议》签订后，双方进行了多次磋商。但是，因原告及目标公司提供财税资料不齐，双方在核算项目一、二期已售物业应缴税费时存在重大分歧、在中华置业公司转让其全资子公司重庆庆兰实业有限公司（以下简称庆兰公司）100%股权的税费风险上存在分歧、在股权过户的时间节点上存在分歧等原因，导致双方未能在2017年6月7日前达成正式的股权转让协议而依约终止，并不存在蓝光公司单方面终止交易的情形存在。鉴于股权交易的繁杂性、特殊性及所涉交易金额巨大等原因，使其区别于一般的动产交易规则及方式，在此过程中，如果双方未就最终的交易达成一致，属于正常的商业风险，我国现行法律也没有关于交易未达成所导致的商业风险需进行赔偿的规定。

 

【法院审判】

        一审四川省高级人民法院认为：薪环公司与蓝光公司签订《框架协议》和《会议纪要》，双方就收购中华置业公司100%的股权、收购的总对价原则达成协议，并约定在2017年6月7日前签订正式的股权转让协议，上述协议系双方约定将来成立一定合同的合同，为预约合同。上述协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应严守合同，诚信履约。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，预约合同以签订本约为目的，预约各方应当诚信磋商，除不可归责于预约各方的事由外，双方应当缔结本约，一方不履行诚信磋商义务拒绝缔结本约的，应当承担违约责任。

      《框架协议》第八条第二款约定：“若任一方违反诚实信用的原则，就最终交易价格的确定对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变，从而导致本次交易无法达成的，属于根本违约，违约方应当向守约方支付赔偿金人民币2亿元。若该违约金无法弥补守约方的损失的，违约方还应承担全部的赔偿责任。但双方就评估价值达不成一致意见的除外。”根据上述约定，构成案涉交易的根本违约需符合以下构成要件：第一，违反诚信磋商义务；第二，对双方确定的总对价原则进行重大改变；第三，行为人违反诚信磋商义务对总对价原则进行重大改变导致交易无法达成。在签订本约过程中，一方拒绝签订本约，并不当然构成预约违约，需进一步判断拒绝签订本约一方是否违反预约合同的诚信磋商义务，即其磋商行为是否违反预约合同的明确约定，或在预约合同无明确约定的情况下，其磋商行为是否符合法律法规、行业惯例、交易习惯及公平原则等。薪环公司所举证据不足以认定蓝光公司存在违反《框架协议》和《会议纪要》约定、对总对价原则进行重大改变的行为，亦不足以认定蓝光公司存在违反法律法规、行业惯例、交易习惯及公平原则的行为。因此驳回了薪环公司该诉请，薪环公司不服，上诉至最高人民法院。

       最高人民法院认为：分析双方当事人关于违约责任的约定，构成预约合同的违约要件为“一方违反诚实信用的原则，就最终交易价格的确定对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变，从而导致本次交易无法达成”，核心要件在于合同一方就最终交易价格的确定对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变。双方在《会议纪要》第二条约定了股权交易对价的计算公式，即“股权交易对价款=资产总估值-净负债（按暂定的35亿元计算）-扣除税费（扣除税费详见税费处理）”。从一、二审审理情况看，双方当事人对资产总估值58亿元，净负债（按暂定的35亿元计算）均无异议，同时双方均认可税收是双方在磋商过程中的重要分歧点。

       《会议纪要》第五条“税费处理”约定：“双方同意本项目一期、二期已售物业（包括已经签约及已经认购的物业，具体以尽职调查后核算的数据为准）的全部应缴税费由薪环公司承担，该部分税费包括所得税、营业税及土地增值税等。扣除税费的计算方式：按照现已售房屋的实际销售价格作为收入，与中华置业公司前期已取得的实际建设成本按分摊原则进行模拟清算后确定。双方同意，在股权收购协议签订后6个月内，双方共同完成已售房屋的税务模拟清算，通过双方共同确定的模拟清算税费后，薪环公司同意在本次股权交易对价中进行扣除同等的金额。”虽然双方当事人均认可税收是双方在磋商过程中的重要分歧点，但在诉讼过程中均未明确说明在税收问题上双方具体的分歧点所在。薪环公司认为主要分歧点在于回购物业税费由谁承担的问题，蓝光公司则认为主要分歧点在于一、二期已售物业的应交税费金额及中华置业公司就庆兰公司股权转让存在的应缴税风险问题。

        从预约合同签订后双方法定代表人之间的手机短信沟通情况看，薪环公司的法定代表人认为蓝光公司提出的交易条件既苛刻又不符合税收法规对税收的清算原则。蓝光公司的法定代表人在回复手机短信中对此未予否认。据此可以认定蓝光公司在有关税收事项上提出了对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变的条件。根据《会议纪要》第二条约定的股权交易对价的计算公式，税收事项直接影响到最终交易价格的确定。针对蓝光公司在本案诉讼中提出的关于税负问题的分歧点，有关一、二期已售物业的应交税费金额问题，在双方《框架协议》第三条第2款已有明确约定；有关庆兰公司股权转让存在的应缴税风险问题，薪环公司表示该股权交易距今已4年，且早已进行了纳税申报，不存在企业所得税问题，即使存在，根据协议也由薪环公司承担，与蓝光公司收购后的中华置业公司无关。

        据此可以认定，蓝光公司以其在诉讼过程中所提出的上述具体税收问题作为解释双方未能签订正式股权转让协议的主要分歧点的理由不能成立。蓝光公司在税收事项上提出的磋商条件“就最终交易价格的确定对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变”。在薪环公司于2017年6月4日函询蓝光公司是否延长排他谈判期继续磋商时，蓝光公司于2017年6月7日函复薪环公司终止谈判。蓝光公司的上述行为符合《框架协议》第八条违约责任条款约定的违约行为构成要件，应承担相应的违约责任。据此，最高人民法院撤销了四川省高级人民法院的该判决，酌定蓝光公司赔偿薪环公司违约金1.2亿元。

 

【律师点评】

        该案的判决结果令人唏嘘。从旁观者的角度来看，双方仅仅签订了一份《框架协议》，协议的履行内容还处于签订正式协议前的谈判阶段，双方并未发生任何股权转让意义上的权利义务变更，蓝光公司仅仅因为不再愿意签订正式的股权转让协议，就遭受了1.2亿元的损失，显得很不公平。很多人可能也会对本案的情形有代入感，感觉自己平时在商业洽谈中，经常因为一些问题无法与交易对方达成一致意见，不再愿意与交易对方签订正式合同，也没听说自己竟要付出这么大代价。

        实际上，这就是本案所反映出的预约合同的作用。预约合同当事人虽不能请求强制缔结正式合同，但在预约合同一方不履行订立正式合同义务的情况下，对方可以请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。股权转让不同于一般的买卖，鉴于其复杂性、多变性及股权状况的不透明性，在股权转让时买卖双方经常需签订预约合同，双方当事人在订立此类协议前，一定应树立以下意识，避免稍有不慎而陷入“要么签订不利于己方的正式股权转让协议，要么承担违约责任”的两难境地。

        1、不能想当然的认为预约合同没有效力。只有当签订的意向性协议、框架协议无实质性内容，没有双方具体权利义务的约定，对协议双方缺乏明显约束力的情况下，该类协议才无法律效力。否则，该类协议虽然不是正式的股权转让协议，但依然会在司法中被认定为预约合同，能够约束协议双方。

        2、任何一方签订预约合同时，应对己方能履行的义务作出基本的预判，对己方无法履行的义务，或者对商业条款无法做出准确预判的内容，不应在预约合同中作出明确的约定。否则一旦违反将有承担违约责任的法律风险。

 

【法律小贴士】

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

         第二条  当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。