【导言】

        “共享用工”模式时隔多年再一次被关注，虽然仍有较多制度盲点，但该模式的效力已被明确认可。对具有周期性用工或因遇紧急情况有停产停工情形的用人单位具有很强指导意义。借出企业与缺工企业应注意各自权利义务边界，避免不必要的劳动用工风险。

【案情简介】

        张某为某餐饮公司（以下简称“借出企业”）服务员，双方签订有劳动合同。2020年春节期间，因新冠肺炎疫情影响，借出企业停止营业，多名员工滞留当地。而某电商公司（以下简称“缺工企业”）则业务量持续暴发增长，送货、拣货等岗位人员紧缺。缺工企业遂与借出企业签订了“共享用工协议",约定张某自2020年2月3日至5月4日借用到缺工企业从事拣货员岗位工作，每月缺工企业将工资交由借出企业后，由借出企业支付张某。张某同意临时到缺工企业工作，并经该公司培训后上岗。然而，借出企业于3月20日依法宣告破产，并通知张某双方劳动合同终止，同时告知缺工企业将无法履行共享用工协议。缺工企业仍安排张某工作并支付工资。4月16日，张某向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁。裁决确认与缺工企业自2020年2月3日至4月16日存在劳动关系。

【法院审判】

        经仲裁委员会庭前调解，电商公司认可与张某自2020年3月20日起存在劳动关系，双方签订了2020年3月20日至2021年3月19日的劳动合同，张某撤回了仲裁申请。

【律师点评】

       本案被收录于《人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布第一批劳动人事争议典型案例》（人社部函〔2020〕62号）中，具有很强参考意义。“共享用工”的概念也是首次被提出并被司法所认可，虽然早在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第7条“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。"之规定可以看出，我国劳动法一直并不禁止用人单位之间对劳动者的借用。但该规定过于模糊，对如何保障被借用员工的权益，借出企业与缺工企业之间的权利义务应如何认定，什么情形下“共享用工”模式是合法有效的均无明确标准。2020年7月，本案作为典型案例被公布，最高民法院及人力资源社会保障部的点评进一步将“共享用工”的认定标准予以明确，值得大家学习关注。也希望以后能在立法层面进一步规范“共享用工”模式，完善制度。

        共享用工是指为解决特殊时期用工问题，员工富余企业将与之建立劳动关系的员工借调至缺工企业工作，员工与借出企业的劳动关系不发生改变，缺工企业与借出企业签订协议明确双方权利义务关系。共享用工能保证劳动关系的稳定，且能根据合理的人力资源调配以同时满足借出企业和缺工企业的合理人力资源需求，是一种各方共赢的举措。本案中，借出企业与缺工企业签订并履行了“共享用工协议”，张某同意被借用到电商公司工作，应认定借出企业与张某口头变更了劳动合同中工作地点、工作内容等事项。

        根据最高人民法院及人力资源部的点评，“共享用工”属于特殊情况下的灵活用工方式，在法律主体认定、劳动报酬支付、社会保险缴纳等方面还存在制度盲点，但需要明确的是，借出企业不得以营利为目的借出员工，也不得以“共享用工"之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册个体工商户以规避用工责任。此外，劳动者在企业停工停产等特殊情况下，自主选择为其他企业提供劳动，不属于“共享用工"，应根据相关法律和政策认定是否建立“双重劳动关系”。

【律师提示】

       1、共享用工模式还存在较多制度盲点，在没特殊需要的情况下，用人单位应尽量避免采用此方式用工，尤其不能将共享用工模式作为逃避用人单位责任的手段。

       2、借出企业不得以营利为目的借出员工。否则可能被认定为非法进行劳务派遣。

       3、应取得借出员工的同意方能采取共享用工模式，一般情况下如果借出员工实际履行变更后的工作地点、工作内容达一个月以上的，也可以视为默示同意。但缺工企业为规避自身可能出现的法律风险，还是建议在用工前即能明确各方权利义务，及时取得借出员工的明示同意，避免被认定为“双重劳动关系”而承担劳动用工的义务。

       4、借出员工的劳动关系仍与借出企业建立，但如果借出企业破产或与借出员工有终止劳动关系其他情形的，缺工企业应及时考虑是否继续用工借出员工，否则将会与借出员工建立劳动关系。本文所举案例即属于该情形。

       5、借出企业停产停工情况下，如果员工自主选择与其他单位建立劳动关系的，借出企业应及时采取终止劳动关系的措施，避免被认定为“双重劳动关系”而继续承担劳动用工的义务。

【法律小贴士】

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）

        第七条   用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号）

        一、 支持企业间开展共享用工

        各级人力资源社会保障部门要支持企业间开展共享用工，解决稳岗压力大、生产经营用工波动大的问题。重点关注生产经营暂时困难、稳岗意愿强的企业，以及因结构调整、转型升级长期停工停产企业，引导其与符合产业发展方向、短期内用人需求量大的企业开展共享用工。对通过共享用工稳定职工队伍的企业，阶段性减免社保费、稳岗返还等政策可按规定继续实施。