【导言】

        执行不动产时，既有作为不动产的买受人主张排除执行的异议，又有不动产抵押权人要求优先受偿权以实现抵押权的，买受人未办理过户登记，抵押权人为善意的，抵押权足以对抗买受人，不能排除执行，但如果买受人为购房消费者且已经支付全部或大部分款项的，抵押权不能对抗作为购房消费者的买受人，此时的买受人可以排除强制执行。

【案例】

        2010年4月16日，董某（乙方）与某环保公司（甲方）签订一份《土地转让合同》。某环保公司将位于新泰市光明路88号占地面积1700平米的土地使用权转让给董某，董某支付土地转让费66万元，某环保公司交付土地。合同签订后，董某支付土地转让费66万元，某环保公司向原告交付了土地。董某主张，因诉争土地需要从某环保公司的土地使用证分割出来后，才能变更登记到原告名下，致原告交付转让费后、某环保公司交付土地后未办理过户登记。原告另主张其占有土地后，在该宗土地上建设了厂房。2013年1月17日，某环保公司将新国用（2012）第1526号国有土地使用证项下土地抵押给兴业银行某分行，并办理了抵押登记，抵押期限三年，自2013年1月16日至2016年1月15日。

        兴业银行某分行与某环保公司金融借款合同纠纷一案，泰安中院于2014年4月18日作出（2014）泰商初字第19号民事调解书，该调解书审理查明部分认定，2013年1月16日，某环保公司与兴业银行泰安分行签订兴银泰融抵字2013-001号《最高额抵押合同》，以某环保公司自有的房地产为其在原告处的债务提供最高额抵押担保，抵押最高本金限额为人民币1400万元，抵押担保的范围为债权人与债务人在抵押额度有效期内发生的在抵押最高本金限额项下的所有债权余额，并办理了抵押登记（他项权证号：新房他证新泰市字第201300048号、新他项2013第0012号）。

        调解协议的主要内容为：一、某环保公司于2014年4月21日前偿还兴业银行某分行银行承兑汇票垫款本金13761195.75元，并支付兴业银行某分行银行自垫款之日起至实际付款日止的利息（截止到2014年4月17日利息为626946.60元，自2014年4月18日起仍按照商业承兑汇票合同约定的利率日万分之五计息至全部款项实际清偿之日）。二、在某环保公司不能清偿上述第一项确定的债务时，兴业银行某分行对土地他项权利证号为新他项（2013）第0012号、房屋他项权证号为新房他证新泰市字第201300048号载明的抵押财产折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿···上述民事调解书生效后，应兴业银行泰安分行申请，泰安中院立案强制执行。

        董某因与某环保公司就涉案《土地转让合同》履行问题向新泰市人民法院提起诉讼，要求法院确认原被告签订的土地转让协议有效，判令某环保公司协助办理土地使用权变更登记手续，赔偿经济损失（按66万元同期银行贷款利率4倍计算，自2010年4月16日起至办理变更登记手续之日止）。新泰市人民法院于2014年11月24日作出（2014）新民初字第1880号民事判决，确认董某与某环保公司签订的土地转让合同是有效合同。涉案土地因被兴业银行某分行申请强制执行，董某遂向泰安中院提起了执行异议之诉，要求确认其对该土地及地上建筑归其所有，并要求终止对该土地的强制执行，解除查封。

【法院审判】

       《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案诉争新国用（2012）第1526号土地及地上附着物属于不动产，董某虽主张其自某环保公司处购买了土地并进行了建设，但并未进行产权变更登记或设立相应房屋产权的登记，在此情形下其要求人民法院确认该土地及地上附着物归其所有，违反了《物权法》第九条的相关规定，对其该项诉讼请求，不予支持。2010年4月16日，董某与某环保公司签订《土地转让合同》，购买涉案土地并交付了土地价款，其后某环保公司将土地交付给董某实际使用，该《土地转让合同》的效力及土地价款、土地的交付问题，业经新泰市人民法院（2014）新民初字第1880号民事判决书予以确认，但由于尚未办理产权变更登记，董某就该宗土地享有的是要求出卖人某环保公司协助办理产权变更登记的债权请求权以及基于占有事实而享有的一定的物权期待利益。然而，某环保公司2012年11月16日取得由新国用（2010）第0190号分割而来的涉案新国用（2012）第1526号土地证后，于2013年1月17日又将该涉案土地抵押给兴业银行某分行，并办理了抵押权登记。

        兴业银行某分行在取得该宗土地抵押权时，系基于对新国用（2012）第1526号土地证记载的土地使用权人这一不动产登记的公示所产生的公信力的信赖，且兴业银行某分行在取得该宗土地抵押权后已经按照其所担保的主合同如约进行了履行，故兴业银行某分行取得该宗土地的抵押权合法有效。另外，《物权法》第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押，故涉案土地所涉附着物，应视为一并抵押。综上，兴业银行某分行对涉案执行标的新国用（2012）第1526号土地及地上附着物依法享有足以对抗董某的抵押权，董某要求停止对该宗土地及地上附着物的执行，依法不予支持。

【律师点评】

• 本案中抵押权人可以对抗买受人的法律依据及分析

        根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。而第二十八条紧接着规定了买受人可以排除执行的情形。这两条规定在实践中产生了一定的分歧，一种意见认为第二十八条即属于第二十七条规定的法律、司法解释另有规定的情形，而另一种意见认为第二十八条不属于该除外情形，两个法条一前一后规定，就立法的规范性而言，如第二十八条属于该除外情形，一般应是在第二十七条中予以明确，并且两法条之间的内容无任何关联或交叉，将第二十八条理解为除外情形不符合立法的目的。本案中的抵押权经登记设立，属于法定的担保物权，具有公示公信效力，而买受人未办理变更登记，仅享有债权请求权以及基于占有事实而享有的物权期待利益。其效力不足以对抗作为法定担保物权的抵押权。

• 如买受人是作为消费者的购房人，其权利应优先于抵押权，可排除执行。

        根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条： 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。而根据第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。根据这两条规定可以得出：作为消费者的购房人，在购买商品房时已支付了全部或大部分款项后，其权利可以对抗抵押权人。本案中，董某不属于购房消费者，因此无法适用上述规定排除执行。